В последние годы доля внешней торговли в валовом национальном продукте в Украине резко возросла – огромное количество отечественных предприятий (прежде всего – предприятия металлургии и металлотрейдеры) вышли на внешние рынки. Это повлекло за собой и возрастание числа споров, вытекающих из международных торговых отношений. Опыт международной торговли, а для некоторых предприятий и опыт участия в рассмотрении внешнеэкономических споров, привел к тому, что внешнеторговые контракты готовятся более тщательно и взвешенно. А стороны согласовывают, каким образом будут разрешаться споры, которые могут возникнуть в ходе их исполнения – в судебном порядке или международным коммерческим арбитражем.
Арбитр международной категории
АРБИТР МЕЖДУНАРОДНОЙ КАТЕГОРИИ
В последние годы доля внешней торговли
в валовом национальном продукте в Украине резко
возросла – огромное количество отечественных
предприятий (прежде всего – предприятия
металлургии и металлотрейдеры) вышли на внешние
рынки. Это повлекло за собой и возрастание числа
споров, вытекающих из международных торговых
отношений. Опыт международной торговли, а для
некоторых предприятий и опыт участия в
рассмотрении внешнеэкономических споров, привел
к тому, что внешнеторговые контракты готовятся
более тщательно и взвешенно. А стороны
согласовывают, каким образом будут разрешаться
споры, которые могут возникнуть в ходе их
исполнения – в судебном порядке или
международным коммерческим арбитражем.
Процедура рассмотрения споров
международным коммерческим арбитражем намного
проще и более доступна для сторон. Стороны спора
имеют возможность выбирать язык производства, а
также определять количественный и персональный
состав третейского суда. В процессе рассмотрения
спора каждая сторона может защищать свои права
как самостоятельно, так и прибегая к услугам
адвокатов. Сроки рассмотрения спора в
международном арбитраже значительно меньше, а их
рассмотрение осуществляется на основании
принципа конфиденциальности. Кроме того, решения
международного арбитража являются
окончательными по существу вопроса. И, наконец,
расходы стороны на правовое обеспечение
рассмотрения спора в международном арбитраже в
конечном итоге на порядок ниже, чем в
государственных судах.
Природа арбитражного соглашения
Арбитражное соглашение – это соглашение
сторон об исключении определенных, оговоренных
ими, споров из юрисдикции государственных судов
любой страны и соглашение о передаче данных
споров на разрешение международного
коммерческого арбитража.
Такое арбитражное соглашение может быть
заключено как в отношении будущих споров
(возникновение которых только возможно, но не
стало фактом), так и в отношении споров, которые
уже возникли между сторонами внешнеторгового
контракта. Если арбитражное соглашение включено
в текст внешнеторгового контракта, его принято
именовать арбитражной оговоркой. Однако
арбитражное соглашение может заключаться и в
виде отдельного документа. Но в обоих случаях мы
имеем дело с отдельным специфическим
соглашением сторон, предметом которого является
определение подведомственности споров.
При определении природы арбитражного
соглашения как специфического соглашения по
вопросам подсудности споров важную роль играет
доктрина автономии арбитражного соглашения.
Суть ее состоит в том, что действительность, срок
действия и другие условия арбитражного
соглашения не зависят от действительности
внешнеторгового контракта. Следствием
применения данной доктрины является то, что
признание внешнеторгового контракта
недействительным не влечет за собой
автоматического признания недействительным и
арбитражного соглашения, хотя оно и является
составной частью контракта (арбитражная
оговорка). На практике такие ситуации часто
возникали в тот период, когда обязательным было
требование подписания внешнеторговых
контрактов двумя лицами со стороны украинских
предприятий. Арбитражи часто признавали
контракты, подписанные с нарушением данного
требования, недействительными. Но это не
распространялось на арбитражные оговорки,
которые продолжали действовать и оставались
обязательными для сторон спора.
Обязательность и исполнимость
арбитражного соглашения обеспечивается таким,
известным праву большинства государств и
закрепленному во всех международных конвенциях
по международному коммерческому арбитражу,
институтом, как отвод государственного суда по
неподсудности. Суть данного института
заключается в следующем. Если между сторонами
внешнеторгового контракта заключено соглашение
о передаче споров, которые могут возникнуть из
данного контракта, на окончательное разрешение в
международный коммерческий арбитраж, а одна из
сторон обратилась в государственный суд с иском
по этому спору, то другая сторона вправе заявить
отвод этому государственному суду по
неподсудности, обосновывая этот отвод наличием
между сторонами арбитражного соглашения. В такой
ситуации государственный суд обязан прекратить
производство по делу и направить стороны в
согласованный арбитраж, если не признает, что
арбитражное соглашение недействительно или не
может быть исполнено. Таким образом, отказ одной
из сторон от исполнения арбитражного соглашения
путем обращения к государственному суду
"блокируется" другой стороной путем
заявления отвода данного государственного суда
по неподсудности. Следует при этом помнить, что
заявление об отводе государственного суда
должно быть сделано заинтересованной стороной
не позднее представления этому суду своего
отзыва по сути спора. Непредставление заявления
об отводе государственного суда по
неподсудности на указанной стадии будет
рассматриваться государственным судом как отказ
стороны от предоставленного ей права на отвод,
следствием чего будет принятие спора к
рассмотрению и вынесение решения по спору.
Следует помнить, что срок действия
арбитражного соглашения не связан со сроком
действия внешнеторгового контракта и не
ограничен сроком исковой давности. Можно
сказать, что арбитражное соглашение заключается
на неопределенный срок и любая сторона может
прибегнуть к нему, т.е. обратиться в арбитраж,
независимо от срока, прошедшего с момента
нарушения ее прав.
Содержание арбитражного соглашения
Арбитражное соглашение – это соглашение
сторон, а потому, как и любое другое соглашение,
должно содержать определенные условия, при
наличии которых оно признается действительным.
Условия арбитражного соглашения можно разделить
на два вида: существенные и факультативные. От
наличия в арбитражном соглашении существенных
условий зависит его юридическая сила
(действительность). Наличие же в нем
факультативных условий упрощает дальнейшую
процедуру рассмотрения спора, однако их
отсутствие не влияет на юридическую силу
арбитражного соглашения.
К существенным условиям арбитражного
соглашения относятся:
· соглашение сторон об исключении
определенных споров из подсудности
государственных судов;
· определение перечня правоотношений
между сторонами, споры из которых должны
передаваться на разрешение в международный
коммерческий арбитраж;
· договоренность о передаче споров на
разрешение международного коммерческого
арбитража, что предполагает прямое и четкое
согласование вида арбитража путем указания
правильного наименования одного из постоянно
действующих арбитражных органов или арбитража ad
hoc.
К факультативным условиям относится
согласование сторонами следующих вопросов:
· количественного состава третейского
суда, который будет рассматривать спор;
· место арбитража;
· языка разбирательства;
· применимого материального права.
Если стороны в арбитражном соглашении не
достигли согласия по указанным факультативным
вопросам, их могут в последующем разрешить как
сами стороны, так и назначенные по делу арбитры.
Для упрощения задачи формулирования
текста арбитражного соглашения каждый из
существующих международных коммерческих
арбитражных органов разработал примерный текст,
рекомендуемый для включения в контракт в
качестве арбитражной оговорки (см.
"Рекомендуемые арбитражные оговорки").
При заключении арбитражных соглашений,
независимо от того, включены они в текст
внешнеторгового контракта или нет, обязательным
является соблюдение письменной формы.
Письменная форма может быть реализована как
путем заключения соглашения в форме единого
документа, подписанного обеими сторонами, что
наиболее часто используется в практике, так и
путем обмена письмами, факсами, телеграммами.
Обмен электронными сообщениями с согласованием
арбитражного соглашения не будет
рассматриваться судом как соблюдение надлежащей
письменной формы. Наличие именно письменного
арбитражного соглашения является главным
условием его действительности и юридической
силы.
Виды международных коммерческих
арбитражей
В зависимости от того, на каких
организационных основах они строятся,
международные коммерческие арбитражи можно
разделить на два вида:
· арбитражи ad hoc (третейские суды для
рассмотрения одного конкретного дела);
· постоянно действующие международные
коммерческие арбитражные органы.
При арбитраже ad hoc стороны, между
которыми возник или может возникнуть спор,
договариваются о его передаче на решение
определенного состава арбитров, согласовывают
их количественный и персональный состав и
порядок назначения. Этот состав арбитров
формируется после возникновения спора и только
для рассмотрения этого спора.
Сформированный состав арбитров, иногда
его называют составом третейского суда, будет
компетентным (иметь право) рассмотреть спор,
возникший между сторонами, и вынести по этому
спору окончательное решение, обязательное для
обеих сторон.
Организационно арбитраж ad hoc
представляет собой определенный состав арбитров
(единоличный арбитр или определенное нечетное
количество арбитров), которых назначают стороны
спора в соответствии с арбитражным соглашением.
Когда мы говорим об арбитраже ad hoc, то
имеем в виду не только определенный состав
третейского суда, компетентного рассматривать
конкретный спор между конкретными компаниями, но
и определенную процедуру рассмотрения спора,
которой должны следовать как арбитры, так и
стороны. Процедура рассмотрения спора может
определяться сторонами в арбитражном
соглашении, в котором стороны могут:
· согласовывать количественный состав
третейского суда, порядок избрания или
назначение третейских судий;
· определить язык и место проведения
арбитража; сроки и порядок предоставления
письменных заявлений сторон и доказательств;
· другие вопросы, непосредственно
связанные с процедурой, которой в дальнейшем
должен придерживаться сформированный состав
арбитража ad hoc.
В практике украинских предприятий
заключаемые арбитражные соглашения,
предусматривающие арбитраж ad hoc, редко
регламентируют все или хотя бы большинство
вопросов процедуры. Как правило, стороны
договариваются только о количественном составе
арбитров, языке и месте рассмотрения спора,
применимом праве. При отсутствии соглашения
сторон по определенным вопросам процедуры, эти
вопросы разрешаются арбитрами самостоятельно.
С целью облегчения для сторон задачи по
согласованию арбитражной процедуры, а также
внесения определенного однообразия в
процедурные аспекты деятельности арбитражей ad hoc
под эгидой Организации Объединенных Наций были
разработаны специальные Регламенты,
рекомендуемые для применения арбитражами ad hoc. К
таким Регламентам можно отнести:
· арбитражный Регламент Европейской
экономической комиссии ООН 1966 г.;
· правила международного коммерческого
арбитража Экономической комиссии ООН для Азии и
Дальнего Востока (ЕКАДС) 1966 г.;
· арбитражный регламент Комиссии ООН по
праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) 1976 г.
Вообще, под Регламентом международного
коммерческого арбитража следует понимать
сборник процессуальных норм, которые определяют
порядок рассмотрения спора, начиная с
возбуждения дела и заканчивая вынесением
арбитражного решения. При арбитраже ad hoc
применение того или иного Регламента возможно
только по договоренности сторон спора, а при
отсутствии такой договоренности – по решению
сформированного состава третейского суда.
Договоренность сторон о применении
определенного Регламента возможна как в форме
прямой ссылки на этот Регламент в арбитражном
соглашении, так и путем договоренности об этом на
начальном этапе рассмотрения спора. В Регламент,
который будет применяться при рассмотрении
конкретного спора, сторонами могут вноситься
изменения и дополнения, которые будут
обязательными при его рассмотрении.
После исполнения арбитражем ad hoc, т.е.
назначенным сторонами составом арбитров своих
обязанностей по рассмотрению спора и вынесения
арбитражного решения по существу, его
существование как третейского суда
прекращается.
В отличие от арбитражей ad hoc, которые
создаются сторонами для рассмотрения и
разрешения лишь конкретного спора, постоянно
действующие коммерческие арбитражные органы
представляют собой институциональные органы,
целью существования которых является создание
благоприятных условий для решения споров, время
от времени возникающих между субъектами
международных коммерческих отношений. Такие
органы создаются, как правило, при торговых и
торгово-промышленных палатах различных стран,
ассоциациях, биржах в соответствии с
законодательством страны места их образования.
Постоянные действующие арбитражные органы
являются, как правило, юридическими лицами.
К наиболее известным и авторитетным в
мире арбитражным органам можно отнести:
Международный арбитражный суд Международной
торговой палаты в Париже, Лондонский
международный третейский суд, Арбитражный
институт Торговой палаты города Стокгольма,
Международный коммерческий арбитражный суд при
ТПП Российской Федерации, Американскую
Ассоциацию Арбитров. Многие украинские
предприятия при заключении арбитражных
соглашений отдают предпочтение Международному
коммерческому арбитражному суду при ТПП Украины.
Функционируют постоянно действующие
арбитражные органы в соответствии со своими
Регламентами, которые являются не только сводами
процессуальных норм, но и своеобразными уставами
этих арбитражных органов. Неотъемлемым
атрибутом практически каждого постоянно
действующего арбитражного органа является так
называемый "рекомендательный список
арбитров", содержащий перечень лиц, из которых
сторонам предлагается выбирать арбитров,
которые будут рассматривать их спор.
Преимущества разрешения
внешнеэкономических споров международным
арбитражем
Несмотря на значительный опыт
украинских предприятий в ведении
внешнеэкономической деятельности, иногда по тем
или иным причинам арбитражная оговорка не
включается во внешнеторговый контракт. Как
следует поступить в таком случае?
Стороны спора могут заключить отдельное
арбитражное соглашение, в котором будут
урегулированы все вопросы арбитражной процедуры
и назван международный арбитраж, компетентный
рассматривать спор между сторонами. Тем не менее,
не редки случаи, когда недобросовестный
контрагент уклоняется от заключения
арбитражного соглашения после возникновения
спора, избирая такое поведение как возможность
избежать ответственности за невыполнение своих
обязательств по внешнеторговому договору. В
таком случае у пострадавшей стороны остается
единственная возможность защиты своих интересов
– это обращение в государственный суд страны
места нахождения должника или места нахождения
спорного имущества.
Порядок разрешения внешнеэкономических
споров международным коммерческим арбитражем
имеет целый ряд, на наш взгляд, неоспоримых
преимуществ перед процедурой рассмотрением
таких споров судами различных государств. В
частности:
· процедура рассмотрения споров
международным коммерческим арбитражем намного
проще и более доступна для сторон, чем
процессуальные нормы, применяемые
государственными судами при рассмотрении
аналогичных споров;
· возможность для сторон спора выбирать
язык, на котором должен рассматриваться спор,
определять количественный и, что самое важное,
персональный состав третейского суда, что
исключено при рассмотрении споров в
государственных судах. Назначение арбитра не
должно рассматриваться стороной как возможность
через этого арбитра влиять на характер
принимаемого решения. Арбитр является лицом
независимым и беспристрастным. Тем не менее, при
обсуждении выносимого решения, в случае
возникновения разногласий между арбитрами
относительно того, в чью пользу выносить решение,
назначенный стороной арбитр более внимательно
относится к требованиям назначившей его стороны;
· рассмотрение споров арбитражем
осуществляется на основании принципа
конфиденциальности. Ни стороны спора, ни арбитры
не вправе разглашать сведения, ставшие им
известными в процессе рассмотрения спора, если
на это нет согласия сторон спора;
· в процессе рассмотрения спора каждая
сторона спора может защищать свои права как
самостоятельно, так и прибегая к услугам
адвокатов, специализирующихся на представлении
интересов сторон при разрешении
внешнеэкономических споров. В государственных
судах большинства стран стороны спора не вправе
самостоятельно представлять свою позицию в ходе
судебного разбирательства – это должны делать
только адвокаты, зарегистрированные при
соответствующих государственных судах. Если же
предположить, что истцом в рассмотрении спора в
государственном суде будет выступать украинское
предприятие, ему придется привлекать к делу
также и украинских адвокатов, т.к. у иностранных
адвокатов могут возникать вопросы по
украинскому праву. Таким образом, расходы
стороны на правовое обеспечение рассмотрения
спора значительно возрастают;
· высокий профессионализм арбитров и их
специализация в сфере разрешения споров,
вытекающих из международной торговли;
· сроки рассмотрения спора в
международном арбитраже значительно меньше, чем
сроки рассмотрения дела в государственных судах,
принимая во внимание возможность последующего
обжалования вынесенного общим судом решения.
Различные сроки рассмотрения спора в
международном арбитраже и общих судах не должны
наводить на мысль о мгновенности рассмотрения
спора в арбитраже. В среднем срок рассмотрения
дела в международном арбитраже может занять от 3
месяцев до полугода и более, в зависимости от
сложности дела, объема доказательств по делу,
исполнения сторонами необходимых
процессуальных действий в установленные
процессуальные сроки. Срок рассмотрения дел в
государственных судах с учетом предусмотренной
законом возможности обжалования решений судов
первой инстанции может занять значительно
больше времени;
· окончательность арбитражных решений
по существу спора. Это означает недопустимость
их обжалования в каких-либо "вышестоящих"
судебных или иных органах, как это имеет место в
государственных судах;
· исполнимость решений, вынесенных
международными коммерческими арбитражами на
территории различных государств на основании
многосторонней международной конвенции, что
делает эту процедуру более простой и эффективной
(Нью-Йоркская 1958 года Конвенция о признании и
приведении в исполнение иностранных арбитражных
решений). Исполнение решений государственных
судов на территории других государств, как
правило, сопряжено со значительными
препятствиями правового характера.
Американская Ассоциация Арбитров (335 Madison
Avenue, New York, NY 10017-4605, USA. Теl. 1-212-716 58 00. Fax +1-212-716 5905):
"Любой спор или претензия, возникающие
из или связанные с настоящим контрактом, должны
рассматриваться арбитражем в соответствии с
Международным Арбитражным Регламентом
Американской Ассоциации Арбитров".
Стороны могут согласовать также:
"Число арбитров (один или три).
Место арбитража (город и/или страна).
Язык(и) арбитража ___________".
Немецкая институция по арбитражному
делу (Deutsche Institution fur Schiedsgerichtsbrkeit e. V., Schedestr. 13, Postfach
1446, 53113 Воnn. Теl.+49-228-210023.
Fax +49-228-212275):
"Все споры, возникающие в связи с
Договором (название договора) или относительно
его силы, окончательно разрешаются в
соответствии с Положением об Арбитражном суде
Немецкой институции по арбитражному делу (НИА)
без обращения в суды общей юрисдикции".
Далее рекомендуются следующие
дополнения:
"Место арбитража (…).
Число арбитров составляет (…).
Материальными нормами, применимыми к
существу спора, являются (…).
Арбитражное разбирательство ведется на
(…) языке".
Лондонский международный третейский суд
(London Court of International Arbitration. LCIA. The International Dispute Resolution
Centre, 8 Breams Buildings, Chancery Lane, London EC4A 1HP, England.
Tel. +44-20-7405 8008.
Fax +44-20-7405 8009):
"Любой спор, возникающий по настоящему
контракту или в связи с ним, в том числе любой
вопрос в отношении существования,
действительности или прекращения контракта,
подлежит передаче на рассмотрение и
окончательное разрешение в арбитраж согласно
Регламенту Лондонcкого международного
Третейского суда, который в результате ссылки на
него считается частью настоящей оговорки.
Число арбитров (один/три).
Место арбитража (город и/или страна).
Язык, используемый в арбитражном
разбирательстве, (…)".
Международный арбитражный суд при
Международной торговой палате, Париж (International
Chamber of Commerce, 38, Cours Albert 1er, 75008 Paris, France):
"Любые споры, возникающие из или в
связи с настоящим контрактом, подлежат
окончательному урегулированию в соответствии с
Арбитражным регламентом Международной торговой
палаты, одним или несколькими арбитрами,
назначенными в соответствии с этими
Регламентами".
Международный арбитражный центр при
Австрийской федеральной палате экономики (1045 Wien,
Wiedner Hauptstrasse 63, PF 190.
Tel. +43-1-501-05/43 98.
Fax +43-1-502 06/270):
"Любые споры, вытекающие из настоящего
контракта или касающиеся его нарушения,
прекращения или недействительности, будут
окончательно разрешаться в соответствии с
Регламентом по арбитражу и примирению
Международного арбитражного центра при
Австрийской федеральной палате экономики
(Венские правила) одним или несколькими
арбитрами, назначенными в соответствии с этим
Регламентом".
Целесообразны дополнительные
соглашения:
а) число арбитров (один или три);
б) применимым материальным правом будет
право(…);
в) языком арбитражного разбирательства
является (….) язык.
Стороны, заключившие арбитражное
соглашение, могут отказаться от обжалования в
Австрии арбитражного решения по тем основаниям,
которые допускают обжалование судебных решений
путем внесения ходатайств о возобновлении дела.
В этом случае следует к арбитражной оговорке
добавить: "Стороны, руководствуясь параграфом
598 (2) Австрийского гражданско-процессуального
уложения, отказываются от применения параграфа
595 (1), п. 7 названного уложения".
Арбитражный институт Торговой палаты
Стокгольма (Arbitration Institute at the Stockholm Chamber of Commerce. P.O. Box
16050, SE-103 21 Stockholm, Sweden.
Tel. +46-8-5555-100-50. Fax +46):
"Любой спор, разногласие или
претензия, в связи с настоящим контрактом либо
его нарушением, прекращением или
недействительностью, будут окончательно
разрешены путем арбитража в соответствии с
Регламентом Арбитражного института Торговой
палаты г. Стокгольма".
По мере необходимости сторонам
рекомендуется делать следующие дополнения к
оговорке:
Состав арбитража будет включать (…)
арбитров (единоличного арбитра).
Место проведения арбитража (…).
Языком арбитражного разбирательства
будет (…).
Типовая оговорка о применимом праве:
"Настоящий контракт регулируется
нормами материального права (указать)".
Международный коммерческий арбитражный
суд при ТПП Украины (Украина, г. Киев, ул. Большая
Житомирская, 33. Тел. 462-01-87.
Факс 212 33 00):
"Любой спор, возникающий по настоящему
договору или в связи с ним, подлежит передаче на
рассмотрение и окончательное разрешение в
Международный коммерческий арбитражный суд при
Торгово-промышленной палате Украины.
Стороны согласны с тем, что в процессе
рассмотрения и разрешения спора будет
применяться Регламент Международного
коммерческого арбитражного суда при
Торгово-промышленной палате Украины".
Дополнительно могут быть использованы
такие положения:
Правом, регулирующим настоящий договор,
является материальное право _________ (страны).
Арбитражный суд состоит из _______
(единоличного или трех арбитра (арбитров).
Место проведения заседания Арбитражного
суда __________ (место).
Язык (языки) арбитражного рассмотрения
___________(украинский, русский, другие).