Давно ставшие классикой финансового менеджмента схемы оптимизации денежных потоков и регулирования ликвидности поставщика теперь подкреплены законодательной регламентацией
Долговые правила
Долговые правила
Давно ставшие классикой финансового
менеджмента схемы оптимизации денежных потоков
и регулирования ликвидности поставщика теперь
подкреплены законодательной регламентацией
Факторинг, урегулированный новыми
Гражданским и Хозяйственным кодексами, в
перспективе может стать действенным
инструментом управления кредиторской и
дебиторской задолженностями предприятия.
Кодексы устанавливают четкие императивные
правила для отношений между кредитором и
должником в тех случаях, когда возникает
необходимость использования уступки права
денежного требования. Особенно это может
пригодиться тогда, когда такая уступка не могла
быть спрогнозирована на начальных этапах
отношений между поставщиком и покупателем
какой-либо продукции, например,
металлургического сырья, расходных материалов и
энергоносителей. А для предприятий, которые
ведут активную политику поглощений с
использованием долговых инструментов,
определенность в правовом регулировании уступки
права денежного требования предоставляет
дополнительные гарантии успешного завершения их
замыслов. Впрочем, кодексы дают и должнику
некоторые механизмы защиты своей независимости,
которые можно использовать на ранних этапах
отношений с кредитором.
Наперекор классике
В большинстве случаев для
цивилизованных схем использования факторинга
выступать в роли фактора может только банк. Как
правило, в таких схемах банк финансирует
поставщика, который продает свой товар с
отсрочкой платежа. Поставщик, получая от банка
живые деньги сразу после заключения договора
факторинга, передает ему свои денежные
требования к покупателю. Такая схема позволяет
поставщикам обновлять свои оборотные средства и
поддержать ликвидность, а банки выигрывают за
счет дисконта, с которым приобретают право
требования. При этом, как указывает начальник
юридического департамента Первой фондовой
торговой системы Александр Ситухо, банк берет на
себя весьма серьезные риски, связанные с
возможностью невозврата долга от покупателя
(должника), особенно если тот является заведомо
неблагонадежным. "Поэтому запускать
факторинговые схемы, как правило, решаются
только те банки и клиенты, которые давно
находятся в хороших партнерских отношениях или
связаны корпоративными узами, – рассказывает
наш эксперт. – В Украине факторингом занимаются
специализированные банки, которые обслуживают
определенную отрасль промышленности или одно
крупное предприятие и имеют наработанные
контакты и инструменты влияния на контрагентов
своих клиентов".
С другой стороны, украинским
небанковским учреждениям факторинг давно
интересен как инструмент влияния одного
предприятия на другое. При этом скупка долгов
зачастую является более дешевым и доступным
способом установления контроля над
предприятием, чем классическая на Западе скупка
акций. "В качестве инструмента корпоративной
войны уступка права требования и факторинг были
всегда популярны в металлургической сфере и
других энергоемких отраслях, – рассказывает
заместитель директора юридической компании
"Тект-Реал" Владислав Николаев. – При этом в
основном скупались газовые долги жертв, причем с
большим дисконтом. Скупленные долги в дальнейшем
предъявлялись предприятию. Они могли быть
обменены на привлекательные активы,
использовались для устрашения собственников,
шантажа менеджмента, а также выступали как
весомый аргумент при проведении сделок слияния,
приобретении доли или приватизации. А если такой
аргумент не оказывал на должника необходимого
воздействия, против него всегда можно было
возбудить дело о банкротстве и контролировать
деятельность должника через комитет кредиторов
и арбитражного управляющего".
Украинской классикой скупки предприятия
за долги стали весенние скандалы 2001 года,
связанные с продажей через "Укрспецюст"
трех теплоэлектростанций ОАО
"Донбассэнерго". В это же время были проданы
на долговом аукционе энергосети ОАО
"Луганскоблэнерго", основным покупателем
которых стал "Укрсоцбанк". За долги же было
продано и шинное предприятие "Росава". А
совсем недавно государство пресекло попытку
финансово-промышленных групп забрать за долги
ОАО "Днепроэнерго" – удалось договориться с
кредиторами о реструктуризации долгов, и
предприятие сейчас проходит процедуру санации.
Кстати, должниками ОАО были и металлургические
предприятия, такие, как "Запорожсталь", АХК
"Ровенькиантрацит", ОАО "Запорожский
завод ферросплавов". Сейчас же "долговые
тучи" сошлись над Днепропетровским
металлургическим заводом им. Петровского.
Представители "ИСД" несколько раз
озвучивали подозрения о том, что долги этого
предприятия были скуплены конкурентами по
приватизационному конкурсу. Долговые вопросы
играют весомую роль и в ситуации вокруг ДМК им.
Дзержинского. Так, председатель правления ОАО
"ДМК" Энвер Цкитишвили в октябре заявил, что
он информирован об активных торгах долгами
предприятия и высказал предположение о том, что
кто-то уже владеет 98%-м контрольным пакетом
кредиторской задолженности. А председатель
совета директоров корпорации "ИСД" Сергей
Тарута не скрывал, что руководимая им структура
очень хорошо соответствует условию
приватизационного конкурса о наличии соглашения
по кредиторской задолженности в размере не менее
600 млн.грн.
Впрочем, в процедурах банкротства
факторинг может сыграть и положительную роль,
особенно для тех предприятий, которым необходимо
всеми возможными способами рассчитаться с
кредиторами. "Закон о банкротстве
предусматривает возможность уступки требования
банкрота, – рассказывает арбитражный
управляющий Алексей Соляник. – Согласно п. 6 ст. 30
Закона в ликвидационной процедуре требования
банкрота могут быть выставлены на открытые торги
либо комитет кредиторов может сам определить
порядок продажи таких требований". Средства от
продажи дебиторской задолженности банкрота
распределяются между его кредиторами.
В целом, по словам президента Союза
кризис-менеджеров Украины Павла Михайлиди,
факторинг дает возможность быстро получить
денежные средства в счет погашения дебиторской
задолженности, конечно, за вычетом определенной
платы за факторинговые услуги фактора – до 30% от
суммы долга. "При этом денежные средства могут
поступать частями: большая часть сразу, а остатки
– после получения долга фактором от должника, –
рассказывает П.Михайлиди. – Но следует помнить,
что сроки процедур банкротства не бесконечны. К
тому же следует обратить внимание на некоторые
условия такого применения факторинга.
Дебиторская задолженность банкрота должна быть
такой, которую реально можно возвратить, а
дебитор (должник) должен быть таким, с которого
можно что-то взыскать. Для чистоты операции
факторинга ее лучше согласовывать с комитетом
кредиторов".
Услуга с "комплексом"
Несмотря на активное и разнообразное
использование долговых схем украинским
бизнесом, до появления кодексов само понятие
факторинга не являлось однозначным, а его
отрывочные трактовки были помещены в различные
нормативные документы. К примеру, для
использования в договорах факторинг выводился
из положений гл. 17 Гражданского кодекса УССР об
уступке требования. В то же время в Законе "О
банках и банковской деятельности"
упоминается, что факторинг является банковской
операцией по приобретению права требования на
выполнение обязательств в денежной форме за
поставленные товары или предоставленные услуги
(при этом банк полностью принимал на себя риск
выполнения денежного требования должником и
принятия от него платежей). Факторинг как
финансовая операция числится и в Законе "О
финансовых услугах и государственном
регулировании рынков финансовых услуг" без
всякой конкретизации этого понятия.
А вот в Законе "О налоге на добавленную
стоимость" понятие факторинга было введено с
фискальной целью. В этом документе факторинг
определяется как операция по переуступке права
требования практически любого долга с
одновременной или последующей компенсацией
стоимости такого долга. В случае если предметом
долга был товар или услуги, то такие операции
влекут за собой обложение НДС. Зато от НДС
освобождаются факторинговые операции с долгом,
объектом которого являются валютные ценности
(включая валюту Украины), ценные бумаги, в том
числе компенсационные бумаги (сертификаты),
инвестиционные сертификаты, жилищные чеки,
земельные боны и деривативы.
Новый Гражданский кодекс конкретизирует
понятие факторинга и соответственно очерчивает
рамки операции, в которой задействован долговой
механизм. Согласно ст. 1077 ГК под факторингом
понимается финансирование под уступку права
денежного требования. По договору факторинга
одна сторона (фактор) передает или обязывается
передать денежные средства в распоряжение
другой стороны (клиента) за плату. Клиент при этом
уступает или обязывается уступить фактору свое
право денежного требования к третьему лицу
(должнику). Предметом договора факторинга могут
быть как право денежного требования, срок
платежа по которому уже наступил, так и право
требования, которое возникнет в будущем.
В договоре факторинга также можно
предусмотреть предоставление фактором услуг
клиенту, связанных с денежным требованием,
которое он уступает. Хозяйственный кодекс также
говорит о том, что факторинг является не простой
операций, а может включать в себя целый комплекс
услуг: консультационных, информационных,
бухгалтерских или юридических. При этом
Гражданский кодекс разрешает клиенту
использовать уступку права денежного требования
к своему должнику для обеспечения выполнения
обязательства клиента перед фактором. Другими
словами, клиент может взять у фактора кредит под
обеспечение в качестве залога долговыми
активами.
Правда, использование факторинга может
быть несколько затруднено в части передачи
первичным кредитором (клиентом) документов,
которые свидетельствуют о праве на получение
переданного долга новому кредитору (фактору).
"Бывшие руководители банкрота часто
отказываются передавать арбитражному
управляющему и кредиторам документы
предприятия, поскольку боятся, что всплывут
нелицеприятные факты финансовых
злоупотреблений на предприятии", – говорит
Павел Михайлиди.
В этом свете весьма важным является
уточнение ст. 517 ГК о том, что вместе с документами
должна быть передана и информация, которая
является важной для осуществления фактором
своих прав на получение долга. Этой информацией
могут быть данные о должнике, о его способности
рассчитываться перед фактором, информация об
особенностях сделки между клиентом и должником.
Однако здесь возникает проблема, связанная с
конфиденциальностью такой информации. А сама
сделка клиента с должником может вообще быть
коммерческой тайной. Поэтому если велика
вероятность дальнейшего обращения к факторингу,
клиент и должник должны в договоре между собой
заранее оговорить возможности раскрытия
конфиденциальной информации третьему лицу –
фактору. Иначе факторинг будет невозможен.
Выигрышная оговорка
Что касается непосредственного
регулирования факторинга, то здесь весьма
примечательным является норма ст. 1080 ГК о
недействительности запрета уступки права
денежного требования. Договор факторинга
является действительным независимо от наличия
договоренности между клиентом и должником о
запрете уступки права требования или его
ограничения. Таким образом, должник фактически
является незащищенным от передачи требования к
нему недружественному кредитору-фактору. Правда,
с другой стороны, эта норма дисциплинирует
должника.
Впрочем, не все для должника так плохо,
как кажется на первый взгляд. Заключая с клиентом
сделку, должник имеет возможность изначально
предусмотреть в договоре ответственность за
передачу права требования третьим лицам. По
словам В.Николаева, согласно ст. 1080 ГК клиент не
освобождается от обязательств или
ответственности перед должником в случае
нарушения условия о запрете или ограничения
уступки права денежного требования. "Поэтому
должник может постараться предусмотреть в
договоре такую ответственность или
обязательства, при которых бы его контрагенту
было не выгодно передавать право требования",
– считает эксперт.
Защитить себя от нежелательного
перевода долга должник может, затребовав от
фактора предоставления ему доказательств того,
что уступка права денежного требования
действительно имела место. А ведь там, где речь
заходит о доказывании, недалеко и до суда. С
помощью судебных процедур должник может либо
"вымотать" фактора, чтобы тот отказался от
факторинга, либо просто потянуть время, чтобы
накопить ресурс для погашения своих
обязательств.
Гражданский кодекс устанавливает
ответственность клиента перед фактором за
действительность денежного требования, право
которого уступает. Что, впрочем, не мешает
предусмотреть в договоре и обратное. Однако, с
учетом реалий практики украинских судов,
признание обязательства должника
недействительным является делом техники и
"ловкости рук".
Поэтому в интересах фактора узнать как
можно больше о характере и условиях сделки между
клиентом и должником, чтобы минимизировать свои
риски. В договоре факторинга со стороны фактора
уместным будет предусмотреть и ответственность
клиента в случае недобросовестного выполнения
должником своих обязательств.
Владислав Николаев
("Тект-Реал"): "В качестве инструмента
корпоративной войны уступка права требования и
факторинг были всегда популярны в
металлургической сфере и других энергоемких
отраслях".
Александр Ситухо (ПФТС): "Запускать
факторинговые схемы решаются только те банки и
клиенты, которые давно находятся в хороших
партнерских отношениях или связаны
корпоративными узами".
Павел Михайлиди (Союз
кризис-менеджеров Украины): "Факторинг
дает возможность быстро получить денежные
средства в счет погашения дебиторской
задолженности, за вычетом определенной платы за
факторинговые услуги фактора".