Применение норм антимонопольного законодательства — реальный механизм влияния на политику сбыта и продаж поставщиков и дистрибьюторов
New Page 2
ЛЕГАЛЬНЫЙ МОНОПОЛИЗМ
Применение норм антимонопольного
законодательства — реальный механизм влияния на
политику сбыта и продаж поставщиков и
дистрибьюторов
При заключении дистрибьюторского
договора необходимо помнить, что раздел рынков
по территориальному принципу, ассортименту
товаров, определенному кругу потребителей
представляет собой антиконкурентные
согласованные действия, преследуемые законом.
Для того, чтобы этого избежать, в основу
предоставления дистрибьютору исключительного
права перепродажи на определенной территории
может быть положена исключительная лицензия на
использование объектов интеллектуальной
собственности производителя.
Необходимость сбыта произведенного
товара толкает производителя на создание
многоуровневой сбытовой сети. Ситуация,
сложившаяся сегодня на экспортных рынках,
заставила металлопроизводителей и
металлотрейдеров обратить внимание на
внутренний рынок, и перед ними стала проблема
сбыта произведенного металла и металлопродукции
в Украине. Многие производители металла стали
создавать оптовые базы и заключать с оптовиками
договоры, на основании которых этот металл
перепродается.
Можно выделить 4 основных канала сбыта,
используемых в торговле: продажа товаров через
оптовые или розничные компании; использование
посредников; создание собственной сбытовой сети;
прямая продажа конечным потребителям.
Выбор наиболее пригодных каналов сбыта
для каждого производителя или металлотрейдера
зависит от многих факторов. Прежде всего, он
принимает во внимание наличие канала сбыта как
такового, изучает положение его конкурентов на
рынке, а уже потом проводит анализ возможности
выхода на рынок и создания собственной сети
сбыта.
В любом случае, создаваемый или
созданный канал сбыта предполагает, что
производитель и сбытовик работают в
соответствии с определенным договором. Среди
договоров, используемых при сбыте, можно назвать
договор комиссии, консигнации, агентский,
дистрибьюторский.
Последнее время все более широкое
применение при сбыте получает дистрибьюторский
договор. Принимая во внимание то, что украинское
законодательство не знает такого понятия,
применение данного договора способно вызвать
определенные сложности, избежать которые можно
при заключении и формулировке его положений.
Поставщик может оказаться в
невыгодной ситуации во время
рассмотрения спора в суде,
если суть правоотношений с
дистрибьютором не будет четко
сформулирована
Название договора
"дистрибьюторский" происходит от
английского слова distribute, что в переводе означает
"сбывать". На практике также используются
дилерские договоры. Есть ли какое-либо различие
между дистрибьюторскими и дилерскими
договорами? Название "дилерский" происходит
от английского слова deal, что означает "иметь
дело с чем-либо" и в контексте продажи товаров
означает "иметь дело с продажей определенного
товара". Таким образом, существенной разницы
между дистрибьюторским и дилерским договором
нет. Каждый из этих договоров является сбытовым и
направлен на установление правоотношений между
производителем и сбытовиком
(дистрибьютором/дилером).
Дистрибьюторский договор представляет
собой соглашение двух сторон о последующей
перепродаже товаров производителя или
металлотрейдера. Одна сторона в договоре – это
производитель или другое лицо, связанное с
производителем, или уполномоченная им на
выполнение этих функций компания. Эта сторона в
дальнейшем будет именоваться нами
"поставщик".
Другая сторона договора – это
дистрибьютор, в обязанности которого,
собственно, и входит перепродажа товаров.
Понятие "перепродажа" включает в
себя действия, соответственно которым товары
сбываются стороной, приобретшей их, третьим
лицам на платной основе. Договоры относительно
поставки или приобретения товаров, которые в
последующем трансформируются или
перерабатываются покупателем или используются
им для производства других товаров, не является
соглашениями о перепродаже, то есть
дистрибьюторскими договорами. То же самое
касается и поставки товаров, которые
комбинируются с другими компонентами для
производства третьих товаров. Критерием
"перепродажи" является тот факт, что товары,
продаваемые дистрибьютором, такие же, как и те,
что были поставлены ему первоначально
поставщиком.
Потребительские характеристики товаров
не изменяются, если дистрибьютор упакует их или
распакует перед перепродажей. Если дистрибьютор
осуществляет дополнительные операции для
улучшения качества, срока использования,
внешнего вида товара, то в зависимости от
добавленной стоимости (добавленной к
первоначальной стоимости товара) такой товар
может считаться первоначальным или значительно
измененным и переработанным. Незначительное
увеличение стоимости товара не изменяет
экономической идентичности товара, и
перепродаваемый товар будет считаться
первоначальным.
Таким образом, по сути своей
дистрибьюторский договор схож с договором
купли-продажи, и, соответственно, к
правоотношениям сторон дистрибьюторского
договора могут и должны применяться нормы
украинского законодательства о договорах
купли-продажи.
Во избежание проблем неправильного
толкования правовой природы дистрибьюторского
договора, стороны в данном договоре должны
указать, что "поставщик продает, а
дистрибьютор приобретает товары". Если
стороны в дистрибьюторском договоре
оговаривают, что "поставщик поставляет, а
дистрибьютор принимает" товары, тогда к их
правоотношениям в случае возникновения спора и
его последующего рассмотрения судом будут
применяться нормы украинского законодательства
о договорах поставки. Отсутствие четких
формулировок относительно сути правоотношений
поставщика и дистрибьютора может привести к
тому, что в ходе рассмотрения спора в суде
поставщик может оказаться в невыгодной ситуации.
Безусловно, дистрибьюторский договор
схож с договором купли-продажи или договором
поставки, однако цели, которые ставят перед собой
стороны дистрибьюторского договора, значительно
шире целей сторон при поставке или продаже. По
дистрибьюторскому договору поставщик берет на
себя обязательство поставлять товар
дистрибьютору для дальнейшей перепродажи на
постоянной основе, а дистрибьютор берет на себя
обязательство не только продавать, но и
продвигать (а значит рекламировать) эти товары на
определенной согласованной сторонами
территории.
Безусловно, дистрибьюторский договор
должен быть совершен в письменной форме
(требования ст. 44 ГК Украины). Он может быть
совершен в форме единого документа или путем
обмена письмами, факсами, подписанными
присылающей их стороной (ст. 154 ГК Украины).
Следует помнить, что дистрибьюторский
договор представляет собой, как правило,
рамочное соглашение между поставщиком и
дистрибьютором, в котором закрепляются основные
права и обязанности сторон, а также оговорки,
запрещающие той или иной стороне договора
осуществлять определенные действия. Для
выполнения дистрибьюторского рамочного
договора поставщик и дистрибьютор либо
заключают в последующем отдельные договоры
купли-продажи, либо дистрибьютор направляет
поставщику заказы, которые выполняются
последним.
Оформив лицензию на
использование объектов
интеллектуальной собственности
производителя на определенной территории,
дистрибьютор не
будет считаться монополистом
В первую очередь, в дистрибьюторском
договоре должен быть определен перечень товаров,
сбываемых дистрибьютором.
При определении перечня товаров стороны
должны принципиально определиться в следующем:
сбывает ли дистрибьютор любые марки металла или
металлопродукции, выпускаемой производителем,
или же он сбывает только определенные марки
металла или определенную металлопродукцию.
Если дистрибьютор получает
исключительные права на сбыт продукции
поставщика, то последний может быть
заинтересован в том, чтобы дистрибьютор сбывал
всю продукцию – ходовую и неходовую.
Дистрибьютор более заинтересован в ходовой
продукции, т.к. неходовая продукция может
залеживаться на складе и фактически только
занимать место. При отсутствии обязательства
дистрибьютора приобретать всю производимую
продукцию, он, соответственно, и продвигать будет
только ходовую. Таким образом, производитель не
решает полностью целей, поставленных перед собой
путем заключения исключительного
дистрибьюторского договора, – сосредоточиться
на производстве, а сбыт отдать в другие руки.
Фактически ему придется продолжать решать
проблемы с продвижением неходовой продукции.
Если же поставщик не намерен
предоставлять исключительных прав одному
дистрибьютору, а имеет дело с несколькими,
которые сбывают различные марки металла или виды
металлопродукции, перечень марок металла и видов
металлопродукции должен быть обязательно
сформулирован сторонами. Такой перечень может
быть совершен в форме отдельного документа, на
который имеется ссылка в дистрибьюторском
договоре. Такая форма особенно удобна, если
перечень производимой продукции время от
времени меняется.
При определении перечня сбываемой
продукции, особенно в случае с исключительным
дистрибьюторским договором, сторонам
целесообразно оговорить право дистрибьютора на
сбыт продукции, которая не вошла в перечень,
однако планируется к производству. На практике
возникали ситуации, когда поставщик отказывался
включать новую продукцию, являющуюся ходовой и
высокоприбыльной, в число сбываемых
дистрибьютором товаров.
При определении перечня сбываемой
продукции стороны оговаривают ее упаковку и
сертификацию.
Другим важным аспектом
дистрибьюторского договора являются общие
условия продажи продукции. Они включают в себя
цену продукции и условия ее поставки.
Цены на продукцию указываются в
прайс-листах. Принимая во внимание, что цена
может изменяться, стороны дистрибьюторского
договора должны обусловить механизм вступления
в силу новых цен для дистрибьютора. Как правило,
производитель присылает дистрибьютору новый
прайс-лист с указанием даты вступления его в
силу. Период времени между получением нового
прайс-листа и вступлением в силу новых цен должен
быть таким, чтобы дистрибьютор мог
приспособиться к новым условиям. Этот период
обязательно фиксируется в дистрибьюторском
договоре.
При заключении дистрибьюторского
договора стороны указывают, на каких условиях
дистрибьютор закупает у поставщика товар, имеет
ли он скидки от общей цены, помещенной в
прайс-листах. Размер скидки, как правило, зависит
либо от количества закупаемой дистрибьютором
продукции, либо от того, насколько быстро он
платит за приобретенную продукцию. Следует
отметить, что прайс-листы поставщика и
прайс-листы дистрибьютора представляют собой
различные документы.
Принимая во внимание, что практика
использования дистрибьюторских договоров
пришла к нам из развитых стран, зачастую и
положения таких дистрибьюторских договоров
заимствуются там. К одному из таких
заимствованных положений относится право
поставщика "рекомендовать", а не диктовать
дистрибьютору цены перепродажи продукции. Так
как вопрос формирования перепродажной цены
является важным как для поставщика, так и для
дистрибьютора, мы хотели бы более подробно
остановиться на этом вопросе. Действующий на
сегодня Закон Украины "Об ограничении
монополизма и недопущении недобросовестной
конкуренции в предпринимательской
деятельности" не запрещает поставщику
диктовать цены, он лишь запрещает устанавливать
и поддерживать монопольно низкие и монопольно
высокие цены. Указанный закон с 21 марта 2002 г.
заменяется законом "О защите экономической
конкуренции", который разрешает поставщику в
сбытовом договоре налагать ограничения на
дистрибьютора при формировании цены
перепродажи. Таким образом, поставщик вправе, и
это не будет считаться нарушением
антимонопольного законодательства Украины, на
поставляемую им продукцию ограничить наценку
дистрибьютора при перепродаже.
Условия платежа дистрибьютора за
поставленную продукцию включают в себя
определение механизма проплаты. Понятно, что
дистрибьютор старается получить отсрочку
платежа, в то время как производитель больше
заинтересован в получении предоплаты.
Сегодняшняя действительность говорит о том, что
если поставщик предоставляет дистрибьютору
значительную отсрочку в проплате за продукцию,
поставщику целесообразнее получить какое-либо
обеспечение. Таким обеспечением может быть
гарантия банка или поручительство третьего лица,
в кредитоспособности которого поставщик уверен.
Некоторые дистрибьюторские договоры
предусматривают предоставление дистрибьютору
исключительных прав работы на определенной
географической территории или с определенной
категорией потребителей. На чем основывается
предоставление таких исключительных прав?
Нарушает ли предоставление таких прав
действующее антимонопольное законодательство?
Раздел рынков по территориальному
принципу, ассортименту товаров, определенному
кругу потребителей, что является следствием
предоставления исключительных прав работы на
определенной территории или с определенным
кругом потребителей, представляет собой
антиконкурентные согласованные действия,
которые наказываются штрафами. В Украине, в
отличие от экономически развитых стран, нормы
антимонопольного законодательства не широко
применяются предпринимателями. А ведь это
реальный механизм влияния на сбытовую политику
поставщика. Представим себе ситуацию, когда два
дистрибьютора хотели бы получить исключительные
права на работу с продукцией поставщика в
определенном регионе Украины или по всей
Украине. Один из дистрибьюторов такое право
получил, а второй нет. Второй дистрибьютор вправе
обратиться в соответствующее территориальное
отделение Антимонопольного комитета Украины с
требованием о запрете раздела рынка по
территориальному принципу и, как следствие
этого, возможности для дистрибьютора также
заключить дистрибьюторский договор.
Причем, если по ныне действующему Закону
Украины "Об ограничении монополизма и
недопущении недобросовестной конкуренции в
предпринимательской деятельности" заявление
о нарушении антимонопольного законодательства
должно быть подано в течение 6 месяцев с того
момента, как субъект хозяйствования узнал или
должен был узнать о нарушении своих прав (раздел
рынка по территориальному принципу, что не дает
ему возможности заключить дистрибьюторский
договор), то в соответствии с новым законом "О
защите экономической конкуренции" такое
заявление может быть подано в течение 5 лет.
Как быть поставщику в такой ситуации?
Ведь совершенно очевидно, что дистрибьютор будет
продвигать продукцию на рынке только в том
случае, если он будет иметь определенные
гарантии, и такими гарантиями являются его
исключительные права на сбыт.
По духу закона "О защите экономической
конкуренции" такой выход впоследствии будет
предоставлен самим законодателем:
Антимонопольный комитет может издать (это право
предоставлено ему законом) распоряжение, в
котором будут сформулированы разрешенные для
сторон сбытовых договоров добровольные
ограничения. В качестве примера Антимонопольный
комитет, безусловно, будет пользоваться
аналогичным законодательством Европейского
Союза, которое предоставляет сбытовым договорам
освобождение от антимонопольного
законодательства. Скорее всего, такое
распоряжение выйдет, в лучшем случае, к концу 2002
г. Как быть сторонам дистрибьюторского договора
в настоящее время?
Как указано нами, в обязательства
дистрибьютора входит не только перепродажа, а и
продвижение продукции на рынке. Понятие
продвижения включает в себя обязательство
дистрибьютора активно рекламировать товар
производителя с использованием его торгового
наименования, торговых знаков, определенных
коммерческих обозначений, то есть с
использованием определенных объектов
интеллектуальной собственности производителя,
включая способы его индивидуализации.
Использование этих объектов базируется на
лицензиях на право использования объектов
интеллектуальной собственности.
В основу предоставления дистрибьютору
исключительного права перепродажи на
определенной территории может быть положена
исключительная лицензия на использование
объектов интеллектуальной собственности
производителя на этой территории.
Рекламирование продукции на определенной
территории будет предполагать поступление
заказов к дистрибьютору именно с этой
территории.
Дистрибьютор обязан следовать стратегии
компании-поставщика и отказаться от конкуренции
с ним
Дистрибьютор обязан не только
надлежащим образом выполнять свои обязательства
по договору, как это предусмотрено общими
нормами обязательственного права. На
дистрибьютора возлагаются специфические для
дистрибьюторских договоров обязательства.
Дистрибьютор не просто обычный
покупатель товаров производителя, он продвигает
товар производителя на определенный рынок. При
этом производитель имеет свою определенную
стратегию продвижения продукции на рынке, и
поэтому дистрибьютор обязан следовать этой
стратегии. Дистрибьютор должен выполнять
указания производителя/поставщика относительно
рекламирования товара, организации торговли,
предоставления определенного объема
обслуживания конечному потребителю и т.п. Очень
часто поведение дистрибьютора на рынке влияет на
отношение потребителя к продукции
производителя/поставщика.
Обязательства дистрибьютора
относительно продвижения товара на рынке должны
быть четко обусловлены договором. Если речь идет
о рекламных материалах, стороны определяют, кто
является заказчиком на изготовление рекламы и
условия распространения такой рекламы. На
практике встречаются случаи, когда дистрибьютор
использует рекламные материалы, предоставленные
производителем/поставщиком, и тогда стороны
должны определиться, переходит ли право
собственности на переданные рекламные материалы
дистрибьютору, каким образом стороны несут
затраты по размещению рекламы. Если заказчиком
изготовления рекламных материалов является
дистрибьютор, то, как правило, он должен
согласовать идею рекламного ролика и
изготавливаемых рекламных материалов с
производителем/поставщиком. Наличие или
отсутствие обязательства дистрибьютора о
согласовании рекламных материалов обязательно
должно быть отображено в дистрибьюторском
договоре. Также стороны должны обусловить в
договоре, будет ли производитель компенсировать
затраты дистрибьютора на изготовление рекламных
материалов. На практике размер такой
компенсации, как правило, зависит от увеличения
общего объема продаж, которых достиг
дистрибьютор.
Предоставление производителем права
использовать его объекты интеллектуальной
собственности накладывает на дистрибьютора
обязательство помогать производителю в охране
этих объектов. Имеется в виду, что дистрибьютор
должен своевременно информировать
производителя о нарушении его прав на объекты
интеллектуальной собственности и осуществлять
действия, направленные на прекращение таких
нарушений.
Обязательство дистрибьютора
использовать при продвижении товаров на рынке
сбыта торговое наименование, знак или логотип
производителя не порождает права дистрибьютора
на регистрацию этого торгового наименования,
знака или логотипа на имя дистрибьютора.
Зачастую одним из обязательств (в
исключительных дистрибьюторских договорах)
является обязательство дистрибьютора закупить
определенное количество продукции, отражением
которого является обязательство производителя
(поставщика) поставить такое же количество
продукции дистрибьютору. Это обязательство
называется товарной квотой. Как правило, квота
устанавливается на определенный срок: полгода
или год. Невыполнение квоты дистрибьютором может
иметь определенные следствия: от досрочного
прекращения дистрибьюторского договора до
уменьшения договорной территории
исключительного дистрибьютора или вообще
прекращение его исключительного права.
Одним из обязательств дистрибьютора
является информирование поставщика о развитии
рынка сбыта. Эта информация может касаться
только общих тенденций развития рынка.
Обязательство относительно информирования не
может содержать требований по информированию
поставщика о наименованиях и адресах конечных
потребителей продукции. Указанная информация
является конфиденциальной и принадлежит только
дистрибьютору.
Общим обязательством дистрибьютора
является отказ от конкуренции с поставщиком.
Речь идет об обязательстве дистрибьютора не
сбывать товары, конкурирующие с договорными, или
не сбывать товары конкурентов производителя.
Наличие этого обязательства является еще одним
основанием для четкого определения
характеристик договорных товаров. Является ли
наложение такого обязательства на дистрибьютора
нарушением антимонопольного права Украины? В
общем, да. Тем не менее, в развитых странах такие
нарушения антимонопольного законодательства
являются разрешенными.
Дистрибьютор должен
позаботиться о документальной
фиксации своих исключительные прав на продажу
продукции
поставщика
Общая, поставленная перед сторонами,
цель дистрибьюторского договора (продвижение
продукции поставщика на рынке) вменяет в
обязанность поставщику представить
дистрибьютору все необходимые документы и
информацию о продукции (сертификат качества,
техническую и коммерческую информацию,
необходимую для поддержки продаж, доступное
количество товара и т.п.).
Иногда поставщик берет на себя
обязательство предоставлять дистрибьютору
необходимую техническую поддержку, которая
представляет собой организацию специальных
курсов для персонала дистрибьютора.
Согласно дистрибьюторскому договору, к
общим обязательствам поставщика относится
своевременная поставка продукции согласно
отдельным договорам купли-продажи, заключенным в
рамках дистрибьюторского договора или заказов.
При предоставлении дистрибьютору
исключительных прав работы на определенной
территории или с определенной категорией
потребителей поставщик должен выполнять
добровольно наложенные на себя ограничения, т.е.
не продавать и не разрешать третьим сторонам
продавать на этой территории или этим
потребителям свою продукцию. Следует отметить,
что в Украине не всегда поставщики соблюдают это
обязательство. При обращении же дистрибьютора в
суд с требованием защитить его исключительные
права суд может трактовать это требование как
противоречащее нормам антимонопольного
законодательства Украины и таким образом не
удовлетворить иск дистрибьютора. Как правило,
для гарантирования своих прав дистрибьютор
настаивает на включении в договор штрафных
санкций в случае нарушения его прав
исключительной работы.
Договор
"на испытательный срок"
В практике заключения дистрибьюторских
договоров в случае отсутствия опыта совместной
работы поставщик и дистрибьютор могут заключить
дистрибьюторский договор "на испытательный
срок". Если дистрибьютор соответствует
требованиям поставщика (приобретает оговоренную
квоту, продвигает продукцию на рынке), договор
пролонгируется.
Когда мы говорим об испытательном сроке,
то имеем в виду как минимум 1 год. Как правило,
дистрибьюторские договоры заключаются на
достаточно длительный срок (5-10 лет) или на
неопределенный срок, что все же предполагает
долговременное сотрудничество сторон договора.
Представленные рекомендации являются
общими, и заключаемый дистрибьюторский договор
может и должен быть значительно шире по охвату
оговариваемых сторонами вопросов. Однако
затронутые нами положения дистрибьюторского
договора являются базовыми и в том или ином виде
должны обязательно присутствовать в заключаемом
договоре.
Дистрибьюторский договор состоит из
ряда документов:
· собственно рамочного
дистрибьюторского договора;
· дополнений к нему, представляющих
собой отдельные договоры купли-продажи или
заказов дистрибьютора и подтверждения факта
принятия этих заказов к исполнению.
В случае использования этой формы работы
в рамках дистрибьюторского договора сторонам
рекомендуется в заказах указывать характер
правоотношений сторон (купля-продажа или
поставка металла).
Если поставщик работает с достаточно
большим количеством дистрибьюторов, то иногда
дистрибьюторский договор представляет собой
следующие документы:
· изложение общих условий продажи
металла;
· сроки его поставки с момента заказа;
· условия оплаты;
· скидки, возможные к получению при
приобретении определенного количества металла;
· собственно договор между поставщиком и
дистрибьютором, в котором оговаривается, что
дистрибьютор ознакомлен с общими условиями
продажи и обязуется их выполнять.
В таком случае говорят, что
дистрибьюторский договор совершен в форме
присоединения. Такая форма заключения
дистрибьюторского договора еще не
распространена в Украине, хотя, безусловно, она
является очень удобной для поставщика:
· документооборот поставщика
значительно уменьшается; им используются единые
для всех условия поставки и продажи, что в общем и
целом положительно влияет на совокупную работу
различных отделов поставщика;
· в общих условиях сформулирована
"обычная цена продажи товара", и в
последующем не возникает проблем с налоговой
инспекцией относительно обычной цены.
Если же в различных договорах
купли-продажи указывается разная цена,
поставщику необходимо доказывать, какая из
указанных цен является обычной для последующих
целей налогообложения.